
Ian Henríquez Herrera
Doctor en Derecho. Magíster en Investigación Jurídica. Magíster en Derecho Privado. Profesor LLM UC y de Derecho Civil UFT.
1. Introducción
Cuando los padres tienen noticia o indicios de que alguno de sus hijos podría ser diagnosticado con disforia de género, lo usual, y por de lo demás esperable, es que decidan brindarle el mayor apoyo posible. La legislación y la regulación administrativa actual en Chile resulta más bien proclive a acelerar los eventuales cambios –sociales y anatómicos-, cuando las más de las veces la prudencia sugeriría una razonable espera, precisamente en aras del bienestar real del hijo. Dicha razonable espera puede encontrar soporte normativo fuerte en el principio del interés superior del niño.
2. Breves consideraciones acerca de los principios jurídicos
En el lenguaje de los juristas se ha hecho usual la distinción entre reglas y principios. Las primeras serían mandatos claramente expresados y delimitados, dirigidos a la solución de conflictos previsibles. Los segundos, en cambio –los principios–, serían expresión genérica y amplia de ciertos bienes específicos, considerados indispensables o valiosos para el ordenamiento jurídico. Los principios constituirían conceptos jurídicos indeterminados a priori, cuyo grado de concreción se verificaría en cada caso.
A partir de fines del siglo pasado, a los principios jurídicos se les reconoce, por lo general, las siguientes funciones: dotar de fundamentos al ordenamiento jurídico, facilitar la integración de las distintas normas del ordenamiento, interpretar reglas.
Por consiguiente, los principios jurídicos están revestidos de un alto grado de indeterminación a priori, su concreción de contenido es casuística, y cumplen funciones relevantes en cualquier ordenamiento. Asentado lo anterior, pasemos a revisar, en lo que a esta minuta concierne, el principio del interés superior del niño.
3. El principio del interés superior del niño en el ordenamiento jurídico chileno
En el año 1989 la comunidad internacional adoptó la Convención Internacional de los Derechos del Niño, ratificada por Chile y vigente en nuestro país desde 1990. En ella, en su artículo 3° se contiene el principio del interés superior del niño. Dice el citado texto:
1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
2. Los Estados Parte se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
3. Los Estados Parte se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.
A partir de ese momento, diversos Estados fueron incorporando expresamente en sus regulaciones internas el referido principio. En el caso chileno, la incorporación fue inmediata, por vía interpretativa y en virtud de una regla constitucional, aún vigente, que reconoce como límite a la soberanía del Estado los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, contenidos en tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes (art. 5° de la Constitución Política de la República).
Casi una década más tarde, el principio sobre el que tratamos fue recepcionado de manera expresa en la legislación, específicamente en los artículos 222 y 242 del Código Civil. El primero, tiene como destinatarios directos a los padres, y señala:
Art. 222. La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades.
Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres.
El artículo 242, a su vez, regla la conducta de los jueces, y en su inciso segundo dispone:
Art. 242. […] En todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como consideración primordial, al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez.
Posteriormente, en el año 2004, la Ley Nº 19.968, que crea los tribunales de familia, explicita nuevamente el principio en su artículo 16:
Interés superior del niño, niña o adolescente y derecho a ser oído. Esta ley tiene por objetivo garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
El interés superior del niño, niña o adolescente, y su derecho a ser oído, son principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal en la resolución del asunto sometido a su conocimiento.
Para los efectos de esta ley, se considera niño o niña a todo ser humano que no ha cumplido los catorce años y, adolescente, desde los catorce años hasta que cumpla los dieciocho años de edad.
Desde entonces, una serie de reformas sectoriales han continuado reiterando el principio, ya en materia de familia, penal, etc.
Por su parte, la jurisprudencia ha hecho otro tanto, y sus numerosos los fallos que contienen el mentado principio. A modo referencial, citamos una sentencia de la Corte Suprema de 14 de abril de 2008 (Rol N° 1.384-2008):
Cuarto: Que en estas materias cabe considerar como una regla de interpretación el interés superior del niño y aun cuando el concepto es jurídicamente indeterminado puede afirmarse que alude a asegurar el ejercicio y protección de los derechos fundamentales de los menores y a posibilitar la mayor satisfacción de todos los aspectos de su vida orientados a asegurar el libre y sano desarrollo de su personalidad.
Esta doctrina, con matices diversos, ha sido reiterada en la última década.
4. Conclusiones
Ahora bien, volviendo al caso central que motiva estas reflexiones, hay razones sólidas para no apresurar las decisiones que impliquen procedimientos de cambios relevantes en la anatomía del niño o en su entorno psicosocial. En efecto, varios estudios cifran en alrededor de un 80% el caso de los niños y adolescentes que desisten de una transidentificación (Rojas, 2021). A ello ha de añadirse que “La identidad sexual es madura cuando se vive integradamente, lo cual implica la congruencia de las dimensiones biológica, emocional y raciona” (Castro y Vega, 2020). Por consiguiente, en aras del interés superior del niño, los padres y educadores han de considerar con mucha seriedad la conveniencia de postergar tales decisiones, dado que pueden afectar de manera relevante el libre y sano desarrollo de la personalidad del niño.